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Impact de la directive 2014/23 « concession » sur les obligations de mise en concurrence et de publicité des contrats de délégation de services publics régis par la loi SAPIN.

Impact de la directive 2014/23 « concession » sur les obligations de mise en concurrence et de publicité des contrats de délégation de services publics régis par la loi SAPIN.

Impact de la directive 2014/23 « concession » sur les obligations de mise en concurrence et de publicité des contrats de délégation de services publics régis par la loi SAPIN.

I - Préambule :

I-1. Les directives 2004/ 17 et 2004/18 et l’ordonnance du 15 juillet 2009

Doivent être rappelés les textes européens en vigueur avant la directive 2014/23 :

On citera la directive 2004/17 en date du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et la directive 2004/18 en date du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de service.

Dans ces deux textes, la concession de travaux se définit comme étant un contrat présentant les mêmes caractéristiques d’un marché public de travaux, à l’exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix.

On observera que lesdites directives ne portent pas sur les concessions de service.

En droit interne, les textes européens ont été transposés dans l’ordonnance n°20009-864 du 15 juillet 2009 et dans le décret n°2010-406 du 26 avril 2010 relatif aux contrats de concession de travaux publics et portant diverses dispositions en matière de commande publique.

I.2. Présentation de la directive 2014/23

La directive 2014/23 du 26 février 2014 (ci-après « la directive ») sur l’attribution de contrats de concession devrait être transposée en fin d’année 2015.

Le champ d’application de la directive 2014/ 23 porte sur les règles applicables aux procédures de passation de contrats de concession par des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices dès lors que leur valeur estimée ne serait pas inférieure aux seuils fixés à l’article 8.

L’article 5 de la directive définit les notions de concessions de travaux et de service.

Ainsi, le contrat de concession se définit à travers, notamment, un critère organique, un critère matériel1 et il a été ajouté le critère lié au risque.

Etant entendu que le contrat de concession de service était, en définitive, exclusivement soumis aux principes généraux du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.2

On observera que la directive fixe un cadre juridique unique pour les contrats de concessions et elle impacte peu le modèle concessif propre au régime français des contrats de délégation de services publics.

En effet, le champ de la directive 2014/23 ne recouvre pas celui du contrat de délégation de service public. Toutefois, les dispositions de la directive 2014/23 impactent le régime juridique des contrats de délégation de services publics.

II. L’impact de la directive 2014/23 sur la loi SAPIN

D’emblée, on rappellera que le régime juridique des contrats de délégation de services publics trouve son fondement dans la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (ci-après « loi SAPIN »).

II.1 - Les nouvelles obligations de publicité de l’avis de concession et de l’avis d’attribution de la concession

Les dispositions des articles 31 et 32 de la directive portent sur la publication d’un avis de concession et un avis d’attribution de concession. Ce dernier devra être publié dans les quarante-huit heures après l’attribution de la concession.

Le formalisme devant être respecté figure aux annexes IV / V/ VI/ VII/VIII de la directive.

Ce régime de publicité s’applique aux concessions de travaux et de service.

La directive prévoit des dérogations à ce formalisme en cas de mise en concurrence infructueuse ou lorsque les travaux ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique particulier

En droit interne, on observera que les modalités de publicité des contrats de délégation de services publics sont exposées à l’article 38 de la loi SAPIN et ont été codifiées aux articles L1411-1 et R1411-1 du Code général des collectivités territoriales. Selon la jurisprudence administrative (Cf. CE, Communauté urbaine de Bordeaux, 1er avril 2009, req n°323585), les dispositions des articles précitées doivent s’interpréter « à la lumière des règles fondamentales du traité instituant la communauté européenne ».

Partant, les autorités délégantes devront se conformer à ces nouvelles dispositions communautaires dès lors que le montant du contrat s’élève à 5 186 000 euros comme indiqué à l’article 8 de la directive.

II.2 -Le respect du délai de trente jours entre la réception des candidatures et des offres à compter de la date d’envoi de l’avis de concession

Aux termes de l’article 39.3 de la directive, le délai minimal de réception des candidatures accompagnées ou non des offres pour la concession est de trente (30) jours à compter de la date d’envoi de l’avis de concession.

Ce délai peut être réduit dans des cas spécifiques (Cf. Article 39.4 et 39.5 de la directive).

En droit interne, le délai est fixé à un (1) mois (Cf. article R1411-1 du CGCT).Force est de constater que le nouveau délai communautaire ne bouleversera pas les habitudes des autorités délégantes.

II.3 Les critères d’attribution : la hiérarchisation et la solution innovante

L’article 41.3 de la directive évoque l’obligation d’établir « une liste des critères par ordre décroissant d’importance ».

Il s’agit donc là d’une obligation communautaire.

En outre, il est exposé au même article la possibilité pour les acheteurs publics de modifier l’ordre des critères d’attribution afin de tenir compte de solution innovante figurant dans une offre.

En droit interne, l’article 38 de la loi SAPIN laissait une marge de manoeuvre relativement large s’agissant du choix des critères. La jurisprudence administrative avait rappelé ce principe (Cf.CE, 3 mars 2010, Département de la Corrèze, req. n°306911). En outre, on peut s’interroger sur les modalités d’appréciation de la notion de solution innovante. 

En définitive, on observera que la loi SAPIN ne sera que très impactée par la directive 2014/23 : le régime juridique du contrat de délégation de service public n’est pas déréglementé. Un projet d’ordonnance transposant la directive 2014/23 devrait être publiée fin 2015.

Nadia SAÏDI

Avocat à la Cour

Publié le 01/07/2015

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